(O texto abaixo foi transcrito do site do PT na íntegra)
LEIA ABAIXO, A ÍNTEGRA DO SUBSTITUTIVO E TIRE SUAS DÚVIDAS
NOTA TÉCNICA
(Proposta de Substitutivo ao PLC nº 122, de 2006)
1. Introdução
A Senadora Fátima Cleide (PT/RO) solicita a esta Assessoria Técnica análise explicativa sobre a proposta de Substitutivo ao PLC nº 122, de 2006.
O texto foi proposto por Comissão formada a pedido da própria Senadora, que contou com as seguintes presenças: Caio Varela (assessor da Senadora Fátima Cleide), Dra. Maria Berenice Dias (Advogada em Porto Alegre), Toni Reis (Presidente da ABGLT), Rosi Gomes (assessora técnica da Liderança do PT no Senado Federal) e Marcos Rogério de Souza (assessor jurídico da Liderança do PT no Senado Federal). Outros integrantes da Comissão – Paulo Mariante, Roberto Gonçale e Pedro Abramovay – não puderam participar da reunião ocorrida em 1/7/2009, quando a proposta foi formatada.
2. Da proposta de substitutivo ao PLC nº 122, de 2006
A proposta de Substitutivo apresentada pela Comissão é a seguinte:
Projeto de Lei da Câmara nº 122, de 2006
(Substitutivo)
Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, e o § 3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para punir a discriminação ou preconceito de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero, e dá outras providências.
Art. 1º A ementa da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.” (NR)
Art. 2º A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.” (NR)
“Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares ou locais semelhantes abertos ao público.
Pena: reclusão de um a três anos.
Parágrafo único: Incide nas mesmas penas aquele que impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público de pessoas com as características previstas no art. 1º desta Lei, sendo estas expressões e manifestações permitida às demais pessoas.” (NR)
“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Pena: reclusão de um a três anos e multa.” (NR)
Art. 3º O § 3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
“§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero:
....................................................................................” (NR)
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Sala das Comissões, de 2009.
3. Dos pressupostos da proposta de Substitutivo
A proposta de Substitutivo ao PLC nº 122, de 2006, partiu dos seguintes pressupostos:
1. Intervenção mínima para um direito penal eficaz: na contramão das correntes conservadoras que pregam um direito penal máximo, um Estado Penal, sustentamos a idéia de que o direito penal, por ser o mais gravoso meio de controle social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando tão somente ao interesse social. Nesse sentido, as condutas a serem criminalizadas devem ser apenas aquelas tidas como fundamentais. Ademais, os tipos penais (verbos que definem condutas) devem ser fechados e objetivos.
2. Proposta simples e direta: para facilitar os debates e a compreensão pelos Senadores, optou-se por uma proposta simples e direta, com pequenas modificações na Lei nº 7.716/1989 – que pune a discriminação e o preconceito resultante de raça, cor, etnia e religião – e no Código Penal.
3. Partir da redação atual do PLC nº 122: o texto do PLC nº 122, de 2006, foi construído pelo Deputado Luciano Zica e contou com a colaboração direta do Movimento LGBT brasileiro. Por essa razão, a proposta de Substitutivo tomou-o como ponto de partida e, também, de chegada. Vale dizer: manteve a questão central no PLC nº 122 que é a criminalização da homofobia, expressa na tipificação como crime da discriminação e do preconceito resultante de sexo, gênero, orientação sexual e identidade de gênero.
4. Ampliação do rol dos beneficiários
A proposta de Substitutivo visa punir a discriminação ou preconceito de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Assim, além da criminalização da homofobia (orientação sexual e identidade de gênero) e do machismo (gênero e sexo), presentes no texto aprovado pela Câmara dos Deputados, a proposição tipifica como crime a discriminação e o preconceito de condição de pessoa idosa ou com deficiência. Com isso, a proposição atende aos segmentos dos idosos e das pessoas com deficiência. Em verdade, o que o Substitutivo faz é trazer para a Lei nº 7.716/1989 esses dois segmentos que já são beneficiados pelo atual § 3º do art. 140 do Código Penal1.
Na redação atual, a Lei nº 7.716/1989, criminaliza a discriminação e o preconceito de procedência nacional. A proposição substitui esse termo por origem. Com isso, além de criminalizar a xenofobia, a proposição atende à reivindicação de vários segmentos internos, como os que são discriminados em decorrência de sua origem nordestina, por exemplo.
Ainda que o Substitutivo amplie o rol dos beneficiários, não são criados novos tipos penais. Isso significa que os tipos penais são aqueles já existentes na Lei nº 7.716/1989 e no Código Penal.
5. Modificações na Lei nº 7.716/1989 e no Código Penal
A proposta de Substitutivo promove pequenas, mas importantíssimas, modificações na Lei nº 7.716/1989, a saber:
a) modifica a ementa, o art. 1º e o art. 20 para tipificar como crime o preconceito e a discriminação de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
b) modifica o art. 8º para incluir um parágrafo único que pune com reclusão de um a três anos aquele que impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público de pessoas beneficiadas pela Lei, sendo estas expressões e manifestações permitida às demais pessoas.
No Código Penal, a alteração ocorre no § 3º do art. 140 para estender a injúria decorrente da utilização de elementos referentes a raça, cor, religião e condição de pessoa idosa ou com deficiência, para aquelas decorrentes de origem, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Em ambos os diplomas legais as intervenções são pontuais. Ademais, o Substitutivo não cria novos tipos penais; apenas estende os tipos já existentes aos seguimentos LGBT, mulheres, idosos, pessoa com deficiência.
Com as alterações apresentadas ao Substitutivo, serão consideradas crimes decorrentes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero, as seguintes condutas:
1. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. Pena: reclusão de um a três anos e multa. Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza. Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa (Lei nº 7.716/1989, art. 20 e § 2º).
2. Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos. Pena: reclusão de dois a cinco anos (Lei nº 7.716/1989, art. 3º).
3. Negar ou obstar emprego em empresa privada. Pena: reclusão de dois a cinco anos (Lei nº 7.716/1989, art. 4º).
4. Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador. Pena: reclusão de um a três anos (Lei nº 7.716/1989, art. 5º).
5. Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau. Pena: reclusão de três a cinco anos Parágrafo único. Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos a pena é agravada de 1/3 (um terço). (Lei nº 7.716/1989, art. 6º).
6. Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem ou qualquer estabelecimento similar. Pena: reclusão de três a cinco anos (Lei nº 7.716/1989, art. 7º).
7. Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares ou locais semelhantes abertos ao público. Pena: reclusão de um a três anos. Parágrafo único: Incide nas mesmas penas aquele que impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público de pessoas com as características previstas no art. 1º desta Lei, sendo estas expressões e manifestações permitida às demais pessoas. (Lei nº 7.716/1989, art. 8º).
8. Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público. Pena: reclusão de um a três anos (Lei nº 7.716/1989, art. 9º).
9. Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabelereiros, barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades. Pena: reclusão de um a três anos (Lei nº 7.716/1989, art. 10).
10. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos. Pena: reclusão de um a três anos. (Lei nº 7.716/1989, art. 11).
11. Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido. Pena: reclusão de um a três anos (Lei nº 7.716/1989, art. 12).
12. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas. Pena: reclusão de dois a quatro anos (Lei nº 7.716/1989, art. 13).
13. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência
14. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, por meio da utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. Pena: reclusão de um a três anos e multa (Código Penal, art. 140, § 3º).
6. Desafios e perspectivas
A tática adotada pelo Movimento LGBT e pelos Senadores aliados em torno do PLC nº 122 de insistir na aprovação do projeto tal como veio da Câmara dos Deputados foi muito importante para dar coesão ao movimento e para tornar a criminalização da homofobia uma bandeira nacional, não apenas do segmento LGBT.
O impasse que se criou no Senado Federal exige uma nova tática. Daí porque a decisão de apresentar um Substitutivo apresenta-se adequada. É preciso, porém, ter clareza de que o centro da luta do Movimento LGBT – que é a criminalização da homofobia – não é passível de negociação. Ajustar o texto, simplificar a proposição, ampliar para outros segmentos não significa render-se à vontade dos opositores da luta pelos direitos humanos dos LGBTs.
Ao contrário, o novo movimento tático deve ser capaz de deslocar forças políticas que antes resistiam ao projeto para a uma nova posição, de apoio à proposição. Por isso é importante atender os Senadores cujos mandatos estão voltados para a defesa das pessoas idosas ou com deficiência, ou que combatem o preconceito de origem.
Outro desafio é envolver a Bancada Feminina e o Movimento de Mulheres, já que a proposição enfrenta o preconceito e a discriminação de gênero ou sexo.
Questão mais delicada, mas que merece a necessária atenção, diz respeito ao fato de que tanto o texto atual do PLC nº 122 como a proposta de Substitutivo alteram a Lei nº 7.716/1989 e o art. 140, § 3°, do Código Penal. Essa Lei e esse dispositivo do CP são expressamente revogados pelo PL nº 6.418/20052, de autoria do Senador Paulo Paim, já aprovado pelo Senado e que está em trâmite na Câmara dos Deputados, com relatoria da Deputada Janete Piettá, na Comissão de Direitos Humanos e Minoria.
Diante desse fato, surge a questão: tecnicamente não seria mais adequado fazer uma lei autônoma, especificamente para criminalizar a homofobia?
Tecnicamente, a resposta tende a ser sim. Mas a questão não é estritamente técnica. É política.
É preciso lembrar que há várias proposições que visam revogar a Lei nº 7.716/1989 ou dispositivos delas. Assim, a existência de proposta em tramitação não é óbice à apresentação do Substitutivo.
Não bastasse, o próprio PL nº 6.418/2005 encontra-se envolvido em profundo impasse. Não como prever quando será aprovado e, se aprovado com mudanças, voltará ao Senado Federal.
A opção por pequenas intervenções na Lei nº 7.716/1989 e no Código Penal decorre de uma compreensão de que, politicamente, isso facilita sua aprovação, já que dispensa a discussão pormenorizada de cada tipo penal. É o debate em todo da extensão de cada um dos tipos penais que atravancou a tramitação do PLC nº 122/2006 e que dificulta a tramitação do PL nº 6.418/2005.
Ademais, o Substitutivo proposta ao PLC nº 122/2006, se aprovado, voltará à Câmara dos Deputados, ocasião em que se poderá negociar com a Relatora do PL nº 6.418/2005, Deputada Janete Piettá, a criminalização do preconceito e da discriminação por identidade de gênero (a relatora já incorporou em seu Substitutivo a punição decorrente de orientação sexual).
A decisão, ressalte-se, é de natureza política, que deve ser tomada pela Relatora do Projeto, Senadora Fátima Cleide, em sintonia com o Movimento LGBT.
7. Conclusão
A proposta de Substitutivo, ao simplificar o texto do PLC nº 122 e ao ampliar os beneficiários, reúne mais condições de ser aprovado nas Comissões e no Plenário do Senado, que o texto aprovado pela Câmara dos Deputados.
Entendemos, porém, que as decisões sobre o conteúdo da proposta deve ser tomada pela Relatora do Projeto, Senadora Fátima Cleide, em sintonia com o Movimento LGBT.
MARCOS ROGÉRIO DE SOUZA
Assessor Técnico da Liderança do PT no Senador Federal
OAB DF 24.570
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